En este último año, la Tesorería General de la Seguridad Social ha visto recortadas sus posibilidades de llegar a recaudar, a través de los administradores sociales, aquellas cotizaciones que los obligados principales en primera instancia dejaron de ingresar.
Nos referimos, en particular, a dos resoluciones judiciales:
- Sentencia nº 915/2019, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 2019.
Según esta sentencia, no será suficiente con que la TGSS acredite la insolvencia de la sociedad, sino que deberá justificar que se encuentra inmersa en causa de disolución.
Por lo que, salvo en los casos en que la causa de disolución consista en la concurrencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad, será difícil extender la responsabilidad por deudas, y la cantidad derivable será ciertamente pequeña, por circunscribirse a deudas posteriores.
- Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 25 de octubre de 2019 y Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2019.
Esta segunda sentencia dice que, derivada la responsabilidad, el Administrador de la sociedad, de confirmar el TS la doctrina de la AP de Barcelona (tratamiento de la derivación de responsabilidad como sanción), podrá ver exonerado el pago de la deuda proveniente de la derivación de responsabilidad solidaria, activando el mecanismo de la “segunda oportunidad”, esto es, su concurso de acreedores. De no ser así, con el pago del 50% del principal de la deuda derivada en 60 mensualidades será suficiente.
Por lo tanto, las expectativas de conseguir el ingreso de las cotizaciones sociales por la vía de la derivación de responsabilidad al administrador social de la mercantil incumplidora se han visto seriamente reducidas. Al menos en los casos de los administradores poco solventes, a lo que no les suponga un trastorno vital su declaración en concurso.
¿Qué sucede con los administradores sociales con patrimonio personal?
Pues bien, llegados a este punto, debemos llamar la atención sobre la distinta posición en la que se encuentra la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, en cuestiones de derivación de responsabilidad a los administradores sociales que incumplen sus deberes mercantiles.
La deuda derivable por parte de la AEAT en supuestos de cese de actividad o concurrencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad, es la «pendiente de pago», sea anterior o posterior al acaecimiento de la causa de disolución.
Por el contrario, la deuda derivable por parte de la TGSS se circunscribe a la deuda posterior que, sin duda, será cuantitativamente muy inferior, máxime cuando el momento temporal ha quedado muy retrasado (causa de disolución).
¿Por qué el administrador insolvente priorizará el pago de tributos?
La AEAT dispone de herramientas eficaces que le permiten extender la responsabilidad más allá de la figura del administrador social que pudiera resultar insolvente.
Por ejemplo, tal y como ha indicado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia nº 1033/2019, de 10 de julio de 2019, “resulta posible declarar la responsabilidad solidaria en relación con las deudas tributarias de otro obligado tributario cuya obligación de pago de las mismas venga determinada por haber sido declarado responsable subsidiario del deudor principal, siempre que concurran los presupuestos de hecho a que la ley anuda, en cada caso, como determinante de la declaración de responsabilidad.
Esta responsabilidad solidaria ciertamente se circunscribe al importe de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria al responsable subsidiario (administrador social), pero, al fin y al cabo, permite a la autoridad fiscal trabar y realizar un activo que pueda haber salido del patrimonio del administrador social solvente antes de iniciarse la derivación de responsabilidad.
Por el contrario, la TGSS carece de ellas.
Resultando de ese modo posible que el administrador social solvente, antes de que se dirijan contra su patrimonio, transmita su patrimonio a sus allegados, afrontando el expediente de derivación de responsabilidad en una situación de insolvencia, que le permita acudir al procedimiento concursal sin nada que temer por razón de las cotizaciones sociales impagadas.
Encontrándonos a las puertas de una década en la que los concursos de acreedores de personas físicas van a experimentar un auge exponencial, adquiriendo un protagonismo cada vez más relevante, urge resolver estas cuestiones para evitar que los administradores sociales incumplidores, con una mínima planificación y haciendo uso de esta figura legal, consigan ver exonerada su responsabilidad, dejando en una mera anécdota los expedientes de derivación de la TGSS ex art. 367 de la LSC.
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